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摘要:26另外,陈文混淆了主权与治权的关系。 ...

法学上的观点与结论固然重要,然而法学的魅力在于它永远是一门以理性论辩的方式增进智识的的学科。

旧宪法开篇声称肯尼亚是一个主权共和国,宪法在全肯尼亚具有强制执行的效力。在宗教问题上,埃及人表现出了中东少有的宽容态度,三分之二(67%)的埃及人不反对他的邻居有其他的宗教信仰,这个比例在中东地区仅次于黎巴嫩的76%。

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在政治层面,革命将独裁者穆巴拉克送进了囚笼,却可能迎来军人独裁,除了没有穆巴拉克,其他一切都没改变。例如,经济增长通常会提供更多的创业和就业机会。⑥主动或者根据申诉发起涉及人权事务的调查和研究,并提出建议,以改善国家机关的运作。通过这次修宪,在肯尼亚民间掀起了一次宪法普及的运动,既建立了分权与制衡的国家政治体制,也是一次十分有效的全国范围的公民意识教育。2005年和2010年,埃及分别进行了两次政治选举。

人性中有善有恶,有野心有欲望也有互助友爱的一面。③支出应促进国家的公平的发展,特别是边缘化的群体和地区。(二)传统行政法学基础理论的不足之处传统行政法学基础理论的形成是行政法作为独立的部门法、行政法学作为独立的学科得以成立的理论前提,其对于相对人权利的保障、行政合法性的监督等也具有重要的现实意义。

[7]参见[日]芝池義一:《行政法総,論講義》,有斐閣2001年版,第19页。[15]而且,传统行政法学对于行政法各论部分并不十分关注,在总论与各论之间尚未形成良性循环。行政过程论认为,对于行政指导等不具有法律根据而被灵活运用的各种非权力性行政手段,不仅仅应当考察其法律根据、要件、效果等,而且必须考虑这些行政手段通过组合或连结形成作为整体的过程或者产生新的功能的问题。[31]参见朱维究、胡卫列:《行政行为过程性论纲》,《中国法学》1998年第4期。

具体而言,传统的行政法律关系论以公私法二元论为基础,将与行政相关的法律关系划分为公法关系与私法关系,以其中的公法关系作为主要的考察对象,并以公法规范来规制。传统行政法学理论并没有对应于现代人权的保障而发展行政作用论,这限制了对行政的民主统制,阻碍了国民宪法上基本权利的实现。

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基于此,可以从公私法区分的相对化、实质法治主义的转换、行政法学方法论的变革、行政法体系的重构、行政行为理论的发展、行政过程中相对人地位及作用的提高等六个方面构建行政过程论的理论体系。这主要表现为传统行政法学对于已经成为现代行政法学主要课题之一的行政程序的关心与研究的不充分。(六)行政过程论中相对人法律地位的提高及其参与作用的发挥行政过程并非仅仅是行政主体单方面进行行政活动的过程,除行政主体外,行政相对人或利害关系人等也都正式或非正式地介入到行政过程中。理论体系自改革开放以来,中国的行政法学者在学习、参照各国行政法学理论的同时,一直致力于构建具有中国特色的行政法学基础理论,例如,应松年、朱维究等教授在1983年就将为人民服务论作为行政法学的基础理论进行了论述。

[34]参见赖恒盈:《行政法律关系论之研究》,元照出版公司2003年版,第53页。[24]而此后,原田尚彦所著的《行政法要论》(1976年)中,设立了单独的一章法治主义与行政过程。行政法中的法律关系是指在相对立的权利主体之间一方相对于另一方具有某种权利,而相对方负有对应义务的关系,这种法律关系以行政主体一方为中心,相对人被赋予客体的地位。[3]参见罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版。

[59]参见[日]遠藤博也:《行政法スケツチ》,有斐閣1987年版,第89页。但另一方面,在现实的行政运行中,较多情况下是复数的行政手段被连续地使用,这就意味着不能忽视这些行政手法相互有机地把握的必要性。

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[44]参见[日]石川敏行:《論文試験行政法》,学陽書房1991年版,第48页。随着现代公共行政领域的扩大,传统行政法学总论并不能完全覆盖所有的行政领域,特别是对于新出现的行为形式,行政法学的对应并不充分。

但是,对于行政法的研究,以往绝大部分集中在总论部分,而对于行政法学各论部分的研究并不充分,尚未开拓之处较多。[41]同前注[16],塩野宏书,第19页。针对传统行政行为理论不能应对行政实践发展要求的问题,行政过程论提倡行为形式论。[49]对此,行政过程论提倡在整体上综合考察整个行政过程的合法性,单个行为在形式上符合法律并不表示该行为完全正当,必须在整个行政过程都符合法律的情况下,才有可能真正实现实质意义上的法治主义。1.传统的公私法二元论存在着过于绝对化的问题。[4]大陆法系继承并发展了该理论,并将其运用于法律实践中。

二、行政过程论的提倡及其基本观点随着现代行政的发展,传统行政法学理论逐渐显现出其弊端,因此,在现代行政法学中,如何对应于现代行政的发展进而重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。行政过程论虽然批判传统的行政行为理论,但并不否认行政行为的重要性。

[61]基于上述行为形式论的观点,行政过程论还注重研究行政行为在行政过程中占据的位置(即在行政过程中行政行为的地位)的问题和行为形式的选择(即在行政过程中行政行为形式是由何人可以在怎样的裁量范围内决定)的问题。[9]由于在实定的行政法上并不存在一部统一的行政法典,因此,行政法学总论部分对于整个行政法律制度来说具有类似于行政法总则的作用。

行政过程论的一般论必须重视与具体、现实功能之间的关系,充实一般论本身的内容,行政过程的动态把握由此得到正当化。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上而提出的行政法学新理论之一。

[53]参见[日]塩野宏:《行政作用法論》,《公法研究》1972年第34号。[63]传统行政法基础理论将行政制度、行政诉讼制度作为立法与行政、行政与司法等统治机构的权力之间的问题,而行政过程论是将行政制度、行政诉讼制度作为国民权利、自由的具体化过程,认为整个行政过程必须以实现国民的权利和自由为目的。[26]参见[日]遠藤博也:《複数当事者の行政行為—行政過程論の試み》,《北大法学論集》第20卷第1-3号。合理的意思决定论是指探索某一组织应当适用何种行为规范、如何作出合理的意思决定的理论。

在定位行为形式的基础上,还需要探讨行为形式的选择问题。其二是着眼于行政活动的社会功能以及对行政活动进行分类整理的方法,这是对行政活动在纵向上的分类,通常被称为行政法学各论。

[21]参见[日]大橋洋一:《行政法学の構造的変革》,有斐閣1996年版,第5~11页。[47]对此,行政过程论认为行政法学应当以有关行政的法律现象作为对象,而不论公私法的区分。

即使限定在行政法解释论的层次,控制裁量也并不限于单纯控制裁量权的滥用,而是涉及到所有裁量过程的控制,有必要分析以裁量基准等内部意思决定方式,[41]从而将依据传统行政行为论可能被忽略、排除的非定型行政行为以及事实行为,重新予以纳入行政法学的视野。虽然行政过程论者之间对于行政过程论的阐述各不相同,但各行政过程论者的观点中最主要或最核心的内容是对于行政过程进行全面、动态考察的观点,其他的观点都是在此基础之上的推导或引申,因此,可以将全面、动态考察行政过程的观点视为行政过程论的基本观点。

因此,可以说行政过程论扩充了行政法学的认识对象与范围,使之不再局限于单一的、静止的行政行为,从而将行政行为以外的各种行为形式纳入视野,并对各种行为形式之间的相互关系加以全面、动态的考察。但是,在现实的行政中,某一行为形式很少被单独使用,通常是由复数的行为形式结合而使用。[37]但传统行政法学将行政行为分为内部行政行为和外部行政行为,仅将外部行政行为纳入其视野。6.传统行政法律关系中存在着行政权优越的问题。

而行政契约、行政指导等非权力性行为形式在现代行政中已越来越重要,行政法必须全盘地考虑行政的各种行为形式,并注意其能动的相互关联性。行政过程论也不是无条件地承认行政指导的独立性,而是在有限地肯定这种必要性的同时,考察对于行政指导的司法统制。

[38]主张行政过程论的学者认为,应当将传统行政法学所忽视的内部行政行为、非定型行政行为以及事实行为等纳入行政法学的视野。从这个意义上来说,现代行政法学中的相对人与行政主体处于平等的法律地位,相对人的行为在行政过程中发挥着重要的作用。

而且,室井力、盐野宏所著的《学习行政法I》(1978年)中说明了其意义,并将行政过程构成其中的一编。例如,不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定(如行政行为),而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能。

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